[14] 朱昆、郭婕：《我国法律援助机构设置中存在的主要问题及对策建议》，《行政与法》2013年第8期。

（一）解放思想，转变法律观念 自20世纪70年代末开始，在解放思想、实事求是、重新确定真理标准的大背景下，法学工作者冲破禁区，先后进行了一些在当时看来十分重要、甚至石破天惊的讨论。中国正处在一个伟大的变革时代，站在一个新的历史起点上。

通过批判，对的就坚持，不对的就修正或放弃。后来，随着社会政治和意识形态的激烈变化，研究者、思考者们在分析法律概念的同时，也把注意力投向法律的性质、功能和运作，特别是法律的变革，于是，法理学一词的用法也发生了相应的变化。法律之所以能够作为评理维权的依据，作为解纷息争的尺度，乃是因为法律是讲理的。关于民主与法制关系的讨论强调民主是法制的基础，法制是民主的保障，从而既坚持了民主方向，又使法制得以借助民主的权威而树立起来。各位或许可以感受到，近年来，一些法学理论方面的争论，甚至法理学界本身讨论的某些热点问题，有不少是经不起法理考量的。

显然，这样的假设和安排是有问题的。我们要面对的，是如何建设政权、建构法统，而非推翻政权、废除法统。[21]有关直接和言词审理原则的内容以及在中国刑事诉讼中难以得到贯彻的问题，可参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第183页以下。

尽管如此，这些带有排除性后果的鉴真规则，对于侦查和公诉工作的成功也构成了法律障碍，对于法官在采纳实物证据方面的自由裁量权也产生了一定的限制和规范作用。人们有理由担心：在中国司法体制、诉讼构造、诉讼理念都没有发生显著变化的情况下，仅仅凭着两高三部所颁行的规范性文件，真的能使这些近乎繁琐的鉴真规则得到有效的实施吗？ 当然，这些鉴真规则并没有对实物证据的审查判断问题提出不切实际的要求，有些规则甚至具有实物证据审查判断的最低要求的性质。根据这种排除规则的效力不同，可将其划分为强制性的排除与可补正的排除两种。【中文摘要】中国新颁行的刑事证据规定确立了实物证据的鉴真制度。

对于侦查人员所作的证人证言笔录，公诉人一经提交法庭，法庭即确认其证据能力。再如，对于鉴定意见，司法解释要求鉴定对象与送检材料保持一致，送检材料来源要清楚，否则，鉴定意见不能作为定案的根据。

三、比较法视野下的鉴真方法 中国刑事证据规定对鉴真制度的确立，属于借鉴美国证据法的结果。（一）美国证据法中的鉴真方法 在物证的鉴真问题上，美国证据法确立了两种方法：一是独特性的确认（ready identification或unique identification），二是保管链条的证明（chain of custody）。二是物证、书证的复制品没有注明与原件核对无异、没有复制时间或者没有被收集人签名的。[12]参见前引[6]，艾伦等书，第219页以下。

由此，实物证据本身被伪造、变造的可能性就大大降低，实物证据所记录的声音、图像、场所方位等信息，被错误录制的空间也就不大了。为保证视听资料的真实性，提出该项证据的一方需要向司法官员证明录像、录像材料中所记载的声音、图像信息，确属曾经发生过的案件事实信息，而没有经过任何形式的剪辑、伪造、变造。前者是指法官对那些明显无法鉴真的物证、书证，一律作出无条件的排除，而不得将其作为定案的根据。通过这两个方面的鉴别过程，人们对法庭上出现的实物证据究竟是不是在诸如犯罪现场等处收集的实物证据问题，就难以再发生争议了。

即便在辩护方对相关笔录的合法性、真实性提出异议的情况下，笔录的制作人也不会被传召出庭作证，更无法接受控辩双方的当庭盘问。实物证据是指那些以物品、痕迹、书面文件、录音、录像等为物质载体的证据形式。

从证据载体方面来说，电子证据主要有电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等证据形式。尤其是那些容易被伪造、变造的物证，唯有经过每一保管链条的证明，才能使人相信这些在物品被发现时就具有的状态，在其接受检验、鉴定直至当庭出示时，都是一致存在的，而没有发生实质的变化。

但是，即便是对那些通过严重违法手段所获取的非法证据，如刑讯逼供所获取的被告人供述等，法官尚且都难以否定其证据能力，更不用说这种仅仅在鉴真程序方面存在缺陷的实物证据了。[12] 作为另一种鉴真方法，保管链条的证明主要适用于物证为种类物的情形。这是因为，控辩双方只要对某一物证、书证的真实性提出了合理的疑问，或者对法庭上出现的证据与原来提取的证据的同一性产生了怀疑，那么，该证据的证明力也就难以令人信服了。由两高三部通过的《死刑案件证据规定》，确立了大量涉及实物证据审查判断问题的证据规则。为此，证人可以提供证言，证明他看见该文件被签名的情况，也可以当庭对文件上的签名或笔迹做出辨认。[14] 对于通过机械、电子或其他方法记录声音、图像的录制证据，在存在亲自参与某一事件的目击证人的情况下，可以由该证人提供证言，说明这份录音或录像材料准确地记录了某一事件发生过程中的声音和图像。

尤其是对于公诉方的实物证据，即便在其真实性和同一性面临合理质疑的情况下，法官依然将其采纳为定罪证据，那么，鉴真制度势必会成为法官任意采纳公诉方实物证据的一种托词。但在法庭审判过程中，对于泥土的来源和提取经过，侦查人员在勘验、检查笔录中并没有做出任何记载。

一个通过非法手段所获取的非法证据，只要在真实性上是没有问题的，法院通常照样将其采纳为定案的根据。在对后两种实物证据的鉴真过程中，证据的来源、提取、保管、出示等立体化的程序环节，主要被用来证明该证据所记载的内容是真实无误的，也就是说，这些通过高科技手段所记录的声音、谈话、活动、图像等，真实反映了案件事实发生时的情况，而没有发生错误记载、遗漏记录或者任意增加的问题。

但是，实物证据的真实性要得到验证，除了要接受传统的审查方式以外，还要经受特殊的鉴真过程。一、引言 在证据法学理论中，证据从其表现形式上看，有实物证据与言词证据之分。

在证据能力环节上，实物证据的调查取证所要遵循的往往是一些技术性很强的手续，而难以牵涉重大的权利保障问题，即便侦查人员存在违法取证行为，也一般不会影响实物证据的真实性，因此，在适用非法证据排除规则问题上始终存在着较大的争议。前一种方法主要适用于对特定物的鉴真，也就是某一物证具有独一无二的特征，或者具有某些特殊的造型或标记，证人当庭陈述当初看到物证具有哪些特征，并说明法庭上的该项物证与原来的物证具有相似的地方。为此，摄影者需要证明该照片为其所拍摄，提供拍摄的时间和地点，并且还要有证据证明这些印出的照片是从从未被动过的底版中冲洗出来的。本来，鉴真与鉴定在对证据真实性的证明方面具有独立的价值，两者不论是在证明方法还是在证明作用方面都是不可同日而语的。

在证据法中，authentication的真实含义就是证明某一证据确属提出该证据的一方所声称的那一证据，也就是法庭上的证据与控辩双方所主张的证据具有同一性的意思。而这些鉴真规则还建立在对实物证据的不真实假定的基础上，由此带来控辩双方对其实物证据的真实性承担证明责任的后果。

中国的刑事审判制度对实物证据的鉴真问题产生了较大的影响。但认真分析起来，其中最重要的还是鉴真规则。

这种鉴真方式与对物证的当庭辨认具有相似之处。不仅如此，《死刑案件证据规定》对视听资料和电子证据的来源和收集提取过程也提出一系列相似的程序要求。

不仅如此，作为鉴定对象的检材一旦在鉴真环节存在严重缺陷，以至于难以令人对其真实性加以确认的，法官还可以将根据这一检材所作的鉴定意见予以排除，而不再作为定案的根据。法院要审查视听资料、电子证据的内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改等伪造、变造情形……对于视听资料经过审查难以确定真伪，或者制作和取得的时间、地点、方式等有异议等，法院不得将其作为定案的根据。[9]而在美国证据法中，任何一项在法庭上提出的证据都应被推定为不真实的。再如，与证据的合法性、证据能力相比较，法官更为重视证据的真实性、证明力。

这显然是我国刑事证据制度发生的重大变化。很显然，实物证据的真实性一经成为各方争议的对象，法庭就很难对此做出令人信服的判断。

二是法庭上提交的实物证据所包含的证据信息与曾经发生过的事实信息的同一性判断。经过补正和解释，法官不再对该物证、书证的真实性心存疑义的，就可以忽略有关程序瑕疵，而采用该项物证和书证。

[18] 作为一种最严厉的程序性制裁措施，强制性的排除所针对的都是那些因为严重违反法律程序而确实无法得到鉴真的物证、书证，法官对这些证据的排除是无条件的，也是不能补正的。强调对物品的特征、数量、质量、名称等加以注明……为规范侦查人员的搜集提取行为，司法解释要求法院对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能做出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。

(责任编辑：李晶)